郭蓉 | 涉成品油违法犯罪的检察治理

视讯中国·为民网（融媒体编辑：余梓林）当前成品油的需求量不断增长，涉成品油刑事案件频发。有经营者甚至在未取得任何许可证照的情况下，以原料油的名义购进、销售不合格的油品，扰乱市场秩序，破坏生态环境，危害公共安全。

用法治思维和法律方法，强化法律实施的监督，区别轻重缓急，及时提出检察建议，严格刑事责任追究，大胆适用惩罚性赔偿公益诉讼，是实现检察治理能效的应有之义。

一、相关法律概念的厘清

（一）成品油，成品油批发、仓储、零售，成品油经营许可

商务部《成品油市场管理办法》（2015年修正）第四条对成品油下了定义，本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油以及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。

批发的全称就是“批量发行”，是指将商品或服务售与那些为了将商品再出售或为企业使用的目的而购买的顾客时所发生的一切活动。零售是与批发相对的概念，是指包括所有向消费者直接销售商品和服务，以供其作个人及非商业性用途的活动。仓储是指通过仓库对物资进行储存、保管以及仓库相关存储活动的总称。

相关的行政法规和部门规章没有对成品油批发下一个明确的定义，只是在《成品油市场管理办法》规定了申请成品油批发、仓储、零售经营资格的企业应当具备的条件。商务部官方网站上办事指南中“石油成品油批发、仓储资格审批”中对“批发”、“仓储”、“零售”的概念进行阐释，成品油批发就是指利用油库设施批量销售成品油的经营行为；成品油仓储是指利用油库设施提供成品油代储服务的经营行为；成品油零售是指通过成品油零售网点向消费者销售成品油的经营行为。

成品油经营许可是指申请从事成品油批发、仓储、零售经营资格的企业，应当向行政主管部门提出申请，并由该部门决定是否给予经营资质。

（二）危险化学品、危险化学品经营许可

关于危险化学品，国务院颁布的《危险化学品安全管理条例》（2013年修订）是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业、信息化、公安、环境保护、卫生等部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布危险化学品目录。成品油中属于危险化学品的主要是汽油、煤油、乙醇汽油以及闭口闪点低于60℃的柴油。结合相关行政法规和部门规章的规定，给危险化学品经营许可下定义就是指相关企业从事危险化学品的生产、经营、储存等活动需要经过特殊的行政审批程序。

（三）刑法意义上的“非法经营”

非法经营罪是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下四类行为：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 

二、违法经营成品油可能造成的社会危害

（一）扰乱市场秩序

违规经营成品油的案件中，相关油品虽然产品质量不达标，但零售价格明显低于正常价格，挤占了合法经营成品油企业的市场份额，存在“劣币驱逐良币”的现象，且目前成品油价格中包含了征收燃油消费税、增值税、城建税、企业所得税、教育附加税、地方教育附加税等各种税费负担，造成国家税费收入的大量流失。

（二）危害公共安全

如果在经营过程中，不严格按照危险化学品安全管理的相关规定进行，可能会发生燃烧而导致火灾事故、爆炸危险，严重危及成品油储存经营场所周边人群的生命财产安全。目前，非经政府审批且逃离行政主管部门监管视线之外的从事柴油、汽油成品油经营的“黑油站”是达不到行政法规规定的严格安全生产条件的，有的“移动加油站”就是将二手面包车的后排座椅拆掉直接加装油罐，为汽车加油，如同“定时炸弹”般危及不特定、多数人的生命财产安全。

（三）破坏生态环境

不受监管的成品油经营行为，在储存、输送、使用等环节都可能对大气、水体和土壤造成长时期的危害。非正规渠道经营的油品特别是柴油普遍存在硫严重超标的情况，这种不合格的油品燃烧后直接排放到大气当中造成大气环境污染，形成酸雨，污染水体和土壤。

三、涉成品油违法犯罪的法律评判

（一）未经审批经营成品油行为的定性

我们在调研中发现，法院一般都认可未经行政主管部门审批违法经营成品油的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，系未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，构成非法经营罪。温州市中级人民法院于2019年7月2日作出的浙03刑终（2019）182号判决、成都市中级人民法院作出的罗某等三人非法经营罪二审刑事裁定书等均持这种观点。

但有的法院在判决上也比较保守，虽然认为未取得成品油经营许可证经营成品油的行为属于非法经营行为，但是在计算犯罪数额的时候并没有将非法经营成品油的数额全部计算进去，而是根据在扣产品的性质来认定及犯罪犯罪数额。例如张某某非法经营二审刑事裁定书（判决书文号为（2018）黑02刑终168号）虽然认为被告人张某某及其实际经营的关东大地联社以收取服务费为名，变相非法经销柴油，从中牟利，扰乱了正常成品油市场秩序。但最终以其经营危险化学品作为定罪量刑的依据。所以，实际上是否认未取得成品油经营许可证的情况下经营成品油会构成非法经营罪。

非法经营从1979年刑法规定的“投机倒把罪”衍生而来，而“投机倒把”是“口袋罪”，所以，司法人员审查审理此类案件时，要严格遵照罪刑法定的原则，只有违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为才能认定非法经营罪，否则会因打击面过广引发舆论负面争议。相关犯罪活动与市场经济密切相关，可变性较大，要随时关注立法的变化。具体到本案：首先，按照现行刑法、行政法规和司法解释的规定，行为人未经行政主管部门审批，经营成品油的行为属于违反国家规定的行为。持反对意见的人认为，根据商务部《成品油市场管理办法》的规定国家对成品油经营实行许可制度，但《成品油市场管理办法》属于部门规章，不能认定为《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的法律、行政法规。

我们在调研中认为，这种认识存在问题。

首先，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》系现行有效的行政法规，相关的附项是该行政法规不可分割的一部分，该行政法规制定的依据源自于《行政许可法》第十四条第二款的规定，成品油批发、仓储、零售经营实行许可制度并非商务部自行创设的行政许可，系国务院决定设定的行政许可事项，商务部规章只是对相关行政法规设定的行政许可事项作出细化规定，且根据许可法规定，国务院部门规章实际也不可以创设行政许可。

其次，成品油属于行政法规规定的限制买卖的物品，不必因为司法解释没有作出明确规定适用刑法第二百二十五条兜底条款的规定，而需要逐级请示最高法院。2008年12月1日最高人民法院刑事审判第二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》（【2008】刑二函字第108号）答复，在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。根据该答复的精神最高法院业务庭是将成品油作为限制买卖的物品。

再次，在现有的法律体系框架不变的情况下，行为人未经许可经营成品油的行为严重扰乱了成品油的市场经营秩序（具体分析见前文），认定其构成非法经营罪，符合最高人民法院《关于发布第19批指导性案例的通知》的有关精神即“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序”。

最后，国务院办公厅于近期印发了《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，其中十七条规定，扩大成品油市场准入。取消成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。目前该意见尚未落实成行政法规，所以在现有的法律框架下成品油批发和仓储经营仍需要行政审批，且即使今后落实了，成品油零售经营仍然要经过行政审批，就是我们俗称的“开黑加油站”的行为仍可作为非法经营犯罪行为予以打击。

（二）危险化学品经营者超范围、超地域经营行为的定性

根据国务院制定的《危险化学品安全管理条例》的有关规定，国家对于化学品经营实行许可制度，经营危险化学品的企业要取得危险化学品经营许可证。如果没有取得相关的许可证照经营危化物品就可能构成非法经营罪。又根据该条例及国家安全生产监督管理部门制定的《危险化学品经营许可证管理办法》的相关规定，经营许可证照根据颁发主体不同分为两种：一种由设区的市级人民政府安全生产监督管理部门（市级发证机关）审批、颁发，另一种是县级人民政府安全生产监督管理部门（县级发证机关）审批、颁发。

根据相关规定，这两种证不仅仅是颁证机关不同，而且经营范围相差比较大。市级发证机关可以颁发经营剧毒化学品、易制爆化学品、汽油加油站、专门仓储经营以及带有存储设施经营除剧毒化学品、易制爆化学品以外的其他危险化学品的危险化学品经营许可证，县级发证机关不可以颁发经营汽油加油站的危险化学品经营许可证。而根据是否可以经营带存储设施的危险化学品分为带存储设施的危险化学品经营许可证和不带存储设施的危险化学品经营许可证，这两类证在经营条件方面差别较大，经营带存储设施的危险化学品经营许可证取得难度要更大一些。

在这种法规规章之下，有行为人就利用法律上的漏洞，办理审批难度较小的许可证照经营危险化学品，但实际上存在超经营范围和超经营方式经营的情况或者是办理的是A地机关颁发的证件，在B地经营危险化学品，逃避安全生产监督管理部门的监管。在这种情况下是否成立非法经营罪也存在一定的争议。认为构罪的理由是证件的颁发主体和条件不同，超范围、超经营方式、超地域经营危险化学物品相当于未取得相关的许可证照，构成非法经营罪；认为不构罪的理由为相关法规规章仅规定未取得危险化学品经营许可证经营危险化学品可能构成犯罪，超范围、超经营方式、超地域经营只是构成行政违法。

我们认为，国家对危险化学品实行许可经营的目的，主要是安全生产的需要，对于汽油加油站和带存储设施的危险化学品经营规定更为严格的许可条件，不仅仅是从经济、税收的目的出发，而是主要认为这构成了重大危险源，安全生产的隐患更大，相比于一般的危险化学品经营监管要更为严格。所以，不能完全比照最高人民法院《关于被告人李明华经营请示一案的批复》（刑他【2011】第21号）的规定（认为被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关部门进行处理）仅认定超范围、超经营方式经营。而且相关的证照在书面表现形式上也有差别，可以明确区分相关经营行为是否经过行政审批许可。

所以，我们认为，在应由市级发证机关颁发许可证照，而仅获得县级发证机关颁发的许可证照经营汽油加油站的以及仅取得不带存储设施的经营危险化学品经营许可证经营带存储设施的危险化学品，均构成非法经营罪。但对于超地域经营的，由于实际申请条件和经营方式没有发生变化，可以仅通过行政手段予以打击。 

四、检察治理路径

（一）检察建议，督促行政机关履职

调研情况显示，在行为人违法经营成品油的案件中，公安机关立案查处之前，相关行政机关一般并未开展过专项行动进行查处，行刑衔接存在空白地带，这些单位在履职方面存在一定的不到位之处，有的安全生产监管部门在颁发许可证照之后，从未实地进行过查看，以至于实际经营地与许可证照上的经营地址不一致的问题都未发现；存在多头监管又未形成监管合力的情况，违法经营成品油主要涉及商务行政主管部门和安全生产监督管理部门的履职，此外还有工商、税务、环境等方面的监管，监管权限比较分散，有必要建议相关部门形成监管合力。

我们建议，明确成品油批发、仓储、零售等法律概念，特别是在成品油批发将取消批发、仓储经营许可的情况下，要明确划定批发、仓储和零售之间的界限。并建议适时调整带存储设施的危险化学品经营许可证中关于带存储设施的范围，现有的规定以构成重大危险源来认定是否系存储设施，实际上规定过于严苛，一般的存储经营包括加油站并不需要使用200吨以上的存储设施。

（二）公益诉讼，维护社会公共利益

检察机关是国家利益、公共利益的维护者，对于个人或组织侵犯国家利益、公共利益的情形，可以作为国家利益、公共利益的代表者，对相关个人或组织向人民法院提起诉讼。根据法律的有关规定，检察机关主要可在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展公益诉讼。   

我们认为，国家不仅要动用刑事和行政的手段进行打击，还要适时对行为人提起公益诉讼，令其全面承担法律责任，从经济上和社会舆论方面给予其应有的惩戒，减少再犯可能性，并对社会公众起到警示教育的作用。

（三）规范指导，明确司法裁判依据

刑法第二百二十五条规定的非法经营罪对于犯罪行为的规定比较原则，尤其这个罪名是“口袋罪”，定罪时应当特别慎重，所以在审查审理案件中，除非有明确的司法解释的规定，一般都会对是否构罪存在一定的争议。非法经营成品油案件定罪争议比较大，是否构罪、具体罪名及适用条款并不一致，主要是因为目前司法解释的规定并不详细，检察机关和人民法院有必要联合出台相关的司法解释，明确目前在司法实践当中法律适用中的争议应当如何处理。

因此，可在司法解释中明确成品油经营行为是否可以认定为非法经营罪的实行行为之一，或者明确哪一种或哪几种具体的经营方式可以认定为非法经营罪的实行行为；可下发相关的司法解释明确超范围、超经营方式、超地域经营危险化学品是否构成非法经营罪。同时，加强案例指导，在指导性案例中明确裁判要旨和法律适用争议的处理意见，确保在尽可能广泛的地域范围内“同案同判”，统一刑事案件的司法裁判标准。

作者：郭蓉，长沙市人民检察院员额检察官、法学硕士